5. Теории происхождения права

В теории государства и права существует множество подходов к рассмотрению проблемы происхождения права. В рамках этих подходов по критерию волевого участия человека в правогенезе (т. е. в процессе правообразования) с определенной долей условности можно выделить теоретические концепции естественного происхождения права и теории позитивного (искусственно созданного) права.

Теории, не связывающие происхождение права с человеческим волеустановлением, рассматривают право либо в качестве объективного явления возникающего в результате естественного (и именно в силу этого объективного) процесса развития человеческого общества, либо в качестве некоего божественного установления, опять же не зависящего от воли человека. В свою очередь позитивистские теории рассматривают правогенез, с точки зрения осознанной волевой человеческой деятельности. При этом в зависимости от субъекта, осуществляющего правотворчество, различаются: юридический, социологический, психологический типы позитивизма.

Рассмотрим перечисленные теории происхождения права более подробно.

1. Теории естественного происхождения права:

• теория естественного права (Г. Гроций, Т. Гоббс, Ж-Ж. Руссо и др.). Право как совокупность определенных возможностей возникает у человека с момента рождения и реализуется им независимо от того, является он гражданином государства или нет. В основу естественного права, таким образом, положены неотчуждаемые права человека, выступающие в качестве ценностных установок, приоритетных по отношению к государственным интересам. А само «естественное право… столь незыблемо, что не может быть изменено даже самим богом». В этой связи следует согласиться с замечанием, сделанным А.Б.Венгеровым, что «теория естественного права, таким образом, снимала, по существу, проблему происхождения права, делая упор на изначальном присутствии у человека как у социального существа определенной суммы прав».

Но наряду с естественным правом, с точки зрения естественно-правовой доктрины в обществе функционирует производное от естественного позитивное право, установленное государством и обеспечиваемое возможностью государственного принуждения. В отличие от естественного права право в позитивном смысле возникает в результате человеческого волеустановления, оно не должно противоречить требованиям права естественного.

• историческая школа права (Г. Гуго, Ф. Савиньи, Г. Пухта) – в качестве основного объекта познания и предмета научного исследования историческая школа, выделила феномен правогенеза и историческое развитие правовых явлений. С точки зрения корифеев этого научного направления – немецких юристов Г. Гуго, К. Савиньи и Г. Пухты, право (рассматриваемое в позитивном смысле) представляет собой продукт исторического развития. Оно возникает подобно языку общения, стихийно. Так, по мнению основоположника исторической школы Г. Гуго, «большая часть правовых норм, действующих у данного народа, возникли стихийно, подобно тому, как возникли язык и нравы этого народа, или,  скорее всего, являясь частью того и другого, возникли в результате привычки». Сходные мотивы в достаточной степени четко просматриваются и в теории другого теоретика исторической школы – Г. Пухты, по мнению которого «право, создается впервые не государством, напротив, последнее уже предполагает правовое сознание, право, в охранении которого состоит главная задача государства».

2. Теории позитивного права:

• юридический позитивизм (И. Бентам, Д. Остин, Г. Кельзен, Г. Ф. Шершенвич) – право является продуктом целенаправленной государственной деятельности, акт воли, выраженный в виде определенных правил приказ суверена. Правила поведения, не получившие формальноюридического выражения, правовыми не являются. Правотворческая деятельность государства может осуществляться как в форме непосредственного, так и санкционированного правотворчества. В рамках непосредственного правотворчества создаются так называемые гражданские права и обязанности (правила, регламентирующие порядок формирования и функционирования государственной власти, приобретения и утраты гражданства и т. п.). В рамках санкционированного правотворчества государство признает юридически значимыми (правомерными, противоправными) правила поведения сложившиеся в ходе естественного развития общества (обычай наследования имущества умершего членами его семьи признается государством правомерным, а обычай кровной мести - противоправным).
• социологический позитивизм (Э. Эрлих, К. Ллвеллин, Д. Фрэнк,С. А. Муромцев) – право, как система правил поведения общезначимого характера, формируется в результате социального развития. Государство юридизирует (наделяет юридической силой, гарантирует и санкционирует) уже сложившиеся правила. Так, например, право по Е. Эрлиху, это, прежде всего, объективное независимое от прямого волеустановления явление («живое право»). Но «совершенно неосознанно, как бы случайно, правила, по которым действуют люди, превращаются в правила, по которым суды и другие учреждения оценивают поступки людей…». При этом к праву второго порядка ученый относил правовые положения, установленные судебными решениями и законодательством, которые предназначены охранять «живое право» опережающее по своей динамике отражения сущего исходящие от государства правовые установления.
• психологический позитивизм (Л. Петражицкий, Г. Тард и др.) – Особенностью психологического позитивизма является интерпретация права как продукта человеческой психики. Так, например, наиболее яркий и авторитетный представитель психологической теории права Л. И. Петражицкий характеризовал право как «этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер».  Ученый проводил деление права на позитивное и интуитивное. При этом возникновение позитивного права связывалось с некими внешними основаниями – «нормативными фактами», на которые право опирается (обычаи, законы, кодексы и пр.). Интуитивное же право – это продукт внутреннего определения субъекта.