« Предыдущая Следующая »

Источники романо-германского права

Романо-германская правовая система имеет среди остальных правовых систем особый статус: в силу своей наибольшей распространенности, истоков, лежащих еще в Древнем Риме и, непосредственно, в римском праве. Впоследствии европейские государства перенесли свою правовую систему в колониальные владения в Америке, Азии и Африке, что, конечно же, не могло не поспособствовать дальнейшему распространению данной правовой системы на территории этих государств.

В настоящее время романо-германская правовая семья охватывает право стран континентальной Западной Европы, большинства государств Центральной и Южной Америки (бывших колоний Испании, Португалии и Франции), право Японии, Южной Кореи, Индонезии, Таиланда и некоторых других азиатских стран.

Правовые системы многих африканских государств, а также стран Ближнего и Среднего Востока тоже непосредственно связаны с данной правовой системой. Переходя к общей характеристике романо-германской системы права, необходимо дать ее цельное определение. Итак, романо-германская правовая система – это совокупность правовых систем, сформированных на основе римского правового наследия и объединенных схожей структурой, источниками права и общностью понятийно-юридического аппарата.[17]

По мнению ряда ученых, уместно будет подразделить романо-германскую систему в целом на две группы: романскую и германскую. В первую группу входят правовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Голландии. Ко второй группе относят правовые системы Германии, Австрии, Швейцарии и ряда других стран. Такое подразделение производится по причине одинаково огромного вклада этих двух стран в общую правовую систему.

Как и любая другая правовая система, романо-германская правовая система имеет определенные особенности, которые присутствуют, независимо от национальных особенностей, во всех странах, к ней принадлежащих.

Во-первых, конечно же, одной из важнейших черт континентальной правовой системы считается деление права на публичное и частное. Оно зародилось еще в Древнем Риме для различия правового регулирования общественных и частных интересов. Например, во Франции существуют такие отрасли публичного права, как: конституционное право; административное право; финансовое право; международное публичное право.

Французское же частное право включает в себя гражданское право, гражданско-процессуальное, и даже уголовное право, в то время как структура правовой системы Германии включает уголовное право в сферу регулирования публичного права. Это – яркая иллюстрация того, что, несмотря на принадлежность к одной правовой системе в разных государствах все же существуют определенные различия в национальных системах права.

При этом публичное и частное право органически связаны и взаимодействуют между собой, хотя в целом, данное деление носит очень номинальный, общий характер и является в основном доктринальным, но тем не менее остается важной особенностью структуры романо-германского права. Конкретизируя, можно сказать, что к публичному праву относятся те отрасли и институты, которые определяют статус и порядок деятельности органов государства и отношения индивида с государством, а к частному – отрасли и институты, регулирующие отношения индивидов между собой.

Следующей, не менее важной чертой, отличающей романо-германскую систему праву от, к примеру, англосаксонской, является ее прямая связь с римским правом, формирование и развитие на основе правовой системы Древнего Рима. Конечно, римское право оказало на разные правовые системы совершенно не одинаковое влияние, несмотря на то, что все западноевропейские страны в свое время испытали в Средние века влияние античной культуры в его лице.

В Германию, например, римское право пришло гораздо позже, чем во Францию, однако его влияние на территории данного государства было намного сильнее, чем во Франции. Ни в одной стране, принадлежащей к данной правовой системе, процесс рецепции не получил настолько масштабного распространения, как в Германии Это проявлялось, в частности, в том, что рецепировались не только основные институты и определения римского права, а, сверх того, древнеримская юридическая мысль.[18]

Следующей важнейшей, в некоторой мере, даже определяющей чертой является особая значимость закона в системе источников права. Следует особо подчеркнуть, что в странах романо-германской правовой семьи, в отличие от стран общего права, норма права создается ни судьями, а особо уполномоченными на это государственными органами, законы и другие нормативные акты имеют сложную и продолжительную процедуру принятия.

Прямую связь с данной характеристикой романо-германского права имеет его кодифицированный характер. И хотя в других семьях права также существует и признается такое понятие как «кодификация», кодификация в странах романо-германского права имеет не просто локальный, а глобальный характер, охватывая абсолютно все институты и отрасли права, имеет более глубокие исторически-прочные связи, в частности, с римским правом, и отличается наиболее четко определенной системой права.[19]

Также стоит заострить внимание на том, что именно романо-германская семья, в противоположность, к примеру, англосаксонской правовой системе, не имеет такой характеристики как выработка правовых норм судами применительно к определенному случаю. Она характеризуется выработкой норм, исходя из которых, впоследствии решаются другие дела, то есть нормами абстрактными, а не казуальными.

В большинстве стран континентальной Европы судьи не обладают правом правотворчества, и, понятно, что судебные решения (прецеденты) не признаются источниками права, поскольку задача судов заключается исключительно в разрешении конкретных дел, основываясь на нормах права, закрепленных законодательством.

Понятие источника права как такового в романо-германской правовой системе характеризуется отсутствием единства в понимании. Это обусловлено в первую очередь историко-культурными, национальными различиями в странах, принадлежащих к этой системе. Разнообразие правовых систем, их отличительных особенностей также сыграли не последнюю роль в проблеме определения источника права и его видов в романо-германской правовой системе.

Однако, несмотря на неоднозначность решения данного вопроса, среди юристов классическим считается формально-юридический подход, в соответствии с которым общими источниками для всех правовых систем, входящих в данную правовую семью, являются: нормативно-правовые акты во главе с законом; судебная практика и судебный прецедент; обычное право; правовые доктрины; общие принципы права.

Существует достаточно много оснований, по которым можно классифицировать источники права. Однако основной классификацией, наиболее часто используемой юристами, является классификация источников права в зависимости от их юридической силы и весомости в обществе.

В соответствии с данной классификацией, источники права подразделяются на первичные и вторичные.[20]

К первичным источникам права во всех странах романо-германской правовой системы относят закон и обычай, причем первому всегда придается большее значение, чем второму. Некоторые юристы относят к первичным источникам и так называемые «общие принципы права».

Закон находится неизменно во главе научных изысканий исследователей-компаративистов. Не случайно все страны, относящиеся в настоящее время к романо-германской правовой системе объединены общим представлением, в соответствии с которым главная роль в системе источников права отводится закону.

При этом понятие закона в романо-германской системе никогда не было равно понятию права. Именно поэтому важно понимание того, что хотя закон и рассматривается в романо-германской правовой семье как первичный источник права, но в реальности это совсем не означает, что он является абсолютным по степени распространенности источников права в целом.

Стоит отметить и то, что закон в странах романо-германского права рассматривается в рамках не только своего изначального смысла - исходящего от высшего законодательного органа страны и обладающего высшей юридической силой акта, а в более всеобъемлющем значении, то есть как понятие, которым обозначаются все законодательные акты, исходящие от уполномоченных на их издание центральных и местных, законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов. Объединив все сказанное выше, можно утверждать, что закон как нормативно-правовой акт, обладает высшей юридической силой и регулирует наиболее важные общественные отношения, а также принимается в особом порядке.

Но существуют весьма многочисленные противоречия относительно подходов к оценке содержания и пониманию законов как основных источников романо-германского права. Смысл этих противоречий заключается в том, что в процессе применения права судья должен следовать исключительно предписаниям закона и других актов законодателя, однако в повседневной практике этого обычно не происходит - смысл содержащихся в законах норм довольно часто и весьма сильно расширяется. Другими словами, в романо-германском праве в отношении законов, а вместе с ними и других нормативных актов существует серьезное расхождение между теорией, требующей строго следовать букве закона, и практикой, ставящей «континентальных судей и ученых-юристов» перед необходимостью «широкого, смыслового» понимания и толкования законов.

Правовая теория и юридическая практика стран континентального права подтверждают, что наиболее справедливыми и аргументированными решениями споров, возникающих в обществе, являются те, которые основываются не на букве, а на смысловом содержании закона.

Также в романо-германской правовой семье, в противоположность законам иных правовых систем, в особенности правовых систем, базирующимся на религиозных предписаниях, закон занимает центральную роль в иерархии всех других источников права. Кроме того, нельзя забывать и о том, то что законы обладают собственной иерархической системой.

Наиболее высокое положение в вышеупомянутой иерархии занимают конституции и конституциональные законы. Во всех государствах романо-германской правовой семьи имеются писаные конституции, нормы которых играют особую роль. Большой авторитет конституционных начал проявляется в установлении ими контроля над конституционностью других законов. Органы данного контроля и его методы крайне многообразны. К примеру, во множестве страна контроль конституционности законов возложен на специально формируемые с данными целями конституционные суды.[21]

Многие ученые абсолютно обоснованно считают, то что конституциональный контроль хотя и имеется в определенных государствах романо-германской правовой системы, однако никак не может быть сопоставим с распространенностью этого явления в Соединенных Штатах Америки.

Тем не менее, такого рода контроль в ряде европейских государств существует и имеет конституционно-закрепленный вид, отличаясь лишь своими масштабами в разных странах: например, довольно суровый конституциональный контроль функционирует в Австрии, Греции т.д., при этом он существенно уменьшается тех странах, где исполнительной власти дано право приостанавливать действие конституции или же основной закон этого государства является сравнительно легко модифицируемым.

Здесь стоит упомянуть Швейцарию, в которой контроль, обеспечиваемый Федеральным судом, ограничен вопросом о соответствии законов кантонов федеральному праву, он не распространяется на федеральные законы.

Говоря о степени юридической силы различных видов законов, нельзя забывать и о особом виде источника права как международный договор - соглашения между государствами. Такие соглашения заключаются представителями государств на основе общих принципов международного публичного права и в рамках обычаев международных отношений.

Среди этих принципов важную роль играет принцип суверенного равенства государств, принцип уважения прав и свобод человека и гражданина. Во многих странах в Основном законе (например, конституции Нидерландов) закреплен принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превосходящую силу внутренних законов. Те международные договоры, которые ратифицированы национальными законодательными органами, являются в национальных правовых системах государств романо-германской правовой семьи источниками права, равными законам.

Одним из наиболее важнейших видов закона являются кодексы – сборники правовых норм, которые группируются и излагаются в систематизированном и последовательном виде. Кодексы регулируют отдельные стороны общественной жизни и играют в странах романо-германской правовой системы одну из ключевых ролей, ведь целостность данной правовой системы объясняется, не в последнюю очередь, единообразием кодификации, сходством строения кодексов разных государств.

Именно с кодификацией связывается завершение формирование романо-германской системы как целостного явления. В течение девятнадцатого века было принято большинство кодексов в европейских странах. Самой значительной, пожалуй, можно назвать роль французской кодификации, особенно гражданского кодекса (кодекса Наполеона), оказавшей заметное влияние на процесс закрепления принципов права во многих государствах Европы и вне ее.

Близость и некая общность права этих стран выразилась не только в общей приверженности к кодификации, но также и в структуре ряда кодексов. В разных странах романо-германской семьи можно увидеть пять основных кодексов. Хотя они обладают юридической силой обычного закона, однако по существу занимают центральное место и играют ведущую роль в соответствующей отрасли законодательства.[22]

Значительную роль в качестве источника права в романо-германской правовой семье играют нормативно-правовые акты, принимаемые различными органами исполнительной власти (декреты, постановления, циркуляры, инструкции, регламенты и г. д.), как правило, такие нормативные акты принимаются носят подзаконный характер, но при этом осуществляется судебный контроль для соответ­ствия подобных подзаконных актов закону.

Если же говорить о правилах установления и функционирования иерархии законов, равно как и других нормативно-правовых актов, то в большинстве национальных правовых систем действуют следующие правила:

  • С помощью норм, содержащихся в актах меньшей юридической силы, нельзя изменить или отменить нормы, содержащиеся в «вышестоящих» актах.
  • Наоборот, нормы актов, имеющих большую юридическую силу, могут изменять или отменять с нормы «нижестоящих» актов.
  • Приоритет норм, содержащихся в одинаковых актах, зависит от времени издания этих актов. С помощью норм, содержащихся в более поздних по времени издания актах, могут отменяться или изменяться нормы, составляющие содержание более ранних законодательных актов. При этом существование общих принципов построения иерархии законов и других нормативно-правовых актов отнюдь не исключают их национальных особенностей. В частности, эти особенности могут возникать и активно проявляться в зависимости от существующего в той или иной стране политического режима, формы правления, формы государственного устройства и других факторов.
  • Например, в Швейцарии на процесс построения иерархии нормативно-правовых актов весьма сильно оказывает влияние федеративное (формально конфедеративное) устройство государства. Согласно Конституции Швейцарии, иерархия законодательных актов, издаваемых в стране, и содержащихся в них норм строится на основе следующих принципов-правил:
  • Федеральные законодательные акты «создают прецедент», которому обязаны следовать кантональные законодательные акты;
  • Конституционные законы обладают несравнимо более высокой юридической силой по отношению к обычным законам;
  • Любые законы обладают большей юридической силой и, соответственно, имеют несомненный приоритет перед нормативными актами, исходящими от правительства или любых иных административных органов;
  • Объем «законодательной власти» федеральных органов в правовом плане строго регламентирован, основные законодательные функции принадлежат кантонам;
  • Федеральные законы не могут быть объектом судебного контроля на предмет их соответствия или несоответствия федеральной Конституции;
  • Нормы, «содержащиеся в современных законодательных актах», превалируют в юридическом плане над нормами, «содержащимися в ранее изданных актах»;
  • Более конкретные, «специфические» нормативные акты превалируют над общими по своему характеру законодательными актами и содержащимися в них положениями.

Наряду с названными существует еще целый ряд особенностей законов как основных источников романо-германского права, выделяющих их сфере других источников права. Различные страны германской правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой первостепенная роль в источниках права должна быть признана за законом.

Тем не менее, здесь можно отметить и известные различия, существующие между этими странами: масштабы конституционного контроля, кодификации, толкования закона. Эти различия, несомненно, имеют определенную значимость.

Наиболее древним источником права в системе источников романо-германского права является, вне всякого сомнения, обычай. Это и варварские правды - «Саксонское зерцало» в Германии 1274-1275 г. г., «Швабское зерцало» в южной Германии - компиляция баварского народного права, римского, императорского права и канонического, и «Кутюмы Бовэ» во Франции, и «Провинциальные законы» в Норвегии и Швеции и многие другие.

Довольно сложным и противоречивым является вопрос о сути обычая как источника права, а также его роли и положении среди других источников права. Тому есть несколько важных причин. Во-первых, в романо-германской системе еще очень давно сложились и существуют на данный момент два абсолютно противоположных мнения и подхода к обычаю как к источнику права.

Это, с одной стороны, социологическая концепция, сильно преувеличивающая роль обычая в сфере распространения романо-германского права. С другой же точки зрения рассматривает обычай позитивистская теория, теоретически и противопоставляющая обычай закону и в практическом плане сводящая его роль к нулю.[23]

Оценивая значимость каждой из этих концепций и степень их адекватности реальной действительности, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози отмечают, что для позитивистской теории «характерно отсутствие реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая».

По мнению авторов, обычай в романо-германском праве не является «тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству». Но его роль вместе с тем отнюдь «не так незначительна, как полагает юридический позитивизм».

Во-вторых, противоречивость взглядов на обычай, существующих в странах романо-германского права, и их места среди других источников права проявляется в том, что многие ученые и исследователи допускают совершенно неоправданную «унификацию» их значения в пределах данной правовой семьи, несмотря на то, что в конкретных правовых системах, формирующих романо-германское право в целом, роль и значение обычаев и обычного права далеко не одинаковы.

К примеру, в Испании обычай как источник права занимает весьма важное место, и именно по этой причине ему придается большое значение. В некоторых провинциях Испании обычное право, сформированное на основании местных обычаев, почти полностью заменяет собой «национальное гражданское право».

Поэтому вполне правомерным будет отнести обычное право в данной ситуации к первичным источникам права. В вводном титуле Гражданского Кодекса к источникам испанского права напрямую относят обычай, но при этом упоминается, что «обычай применяется только в случаях пробелов в соответствующем законе, если содержание обычая не противоречит морали, публичному порядку и может быть доказано».

В противоположность данной ситуации во Франции обычай не только не считается первичным источником права, а вообще фактически обесценивается французскими юристами. Аналогичное отношение к обычаю существует и в ряде других европейских стран.

Именно поэтому «унификация» различных пониманий об обычаи в рамках романо-германского права, а также о месте, роле, значимости обычая в системе источников права как первичного источника права и значении в системе источников права как «первичного источника» является весьма спорной. Переносить наиболее сильные или слабые стороны обычаев как источников права одних стран на другие страны, неверно придавая им всеобщий характер, — в корне неправильно.

Прежде, чем перейти к непосредственной характеристике обычая в системе источников права, необходимо сформировать понимание того, какие же признаки должен был включать в себя данный источник права, чтобы отличаться от простого обычая. Во-первых, правовые обычаи всегда выражали продолжительную правовую практику, то есть формировались в процессе их многократного применения.

Кроме того, данная практика должна была быть типичной, повторяемой и выражать взгляды на право небольших групп людей, то есть иметь локальное значение. Не стоит забывать и о том, что правовые обычаи всегда выражали нравы современного им общества. Ключевым же признаком, отличающим правовой обычай от остальных источников права, было отсутствие его закрепления в законах, в противном же случае обычай терял свои свойства.[24]

В романо-германской правовой семье обычаи чаще выступают вторым после нормативного правового акта источником права. Обычное право было господствующим до одиннадцатого века, когда началось возрождение римского права. Само обычное право можно определить, как совокупность неписаных правил поведения, сложившихся в обществе в результате их неоднократного применения, и санкционированных государственной властью.

Интересно, что обычай как таковой никогда не переставал существовать на всех периодах развития романо-германского права. Существовал он и в период между падением Римской империи и началом в странах Западной Европы в XII—XIII вв. правового ренессанса, который наступил в том числе и благодаря интенсивному обучению римскому и каноническому праву в европейских университетах.

Это касалось всех без исключения европейских стран, независимо от того, в какой мере они восприняли на своей территории на своей территории новое заимствованное римское право. В частности, это относилось к Франции, причем северная и южная ее части восприняли рецепцию римского права неодинаково. Например, тесное взаимодействие римского права с многочисленными местными обычаями происходило в данный период на севере Франции, которая недаром иногда называлась «страной кутюмов». Кутюмами называли не что иное, как правовые обычаи, которые на севере были чуть ли не преобладающим источником права.

Впоследствии, по мнению многих экспертов сравнительного правоведения, значимость обычаев повсеместно начала уменьшаться. Это было вызвано очень многими факторами, в том числе и усложнением строения общества, формированием его правовой системы, возникновения огромными по своей территории по сравнению с прежними феодальными доменами, централизованными государствами, где местным и региональным обычаям оставалось уже очень немного места. Данный процесс происходил и благодаря тому, что было все более очевидно, что обычай вытесняется из системы источников романо-германского права издававшимися государственной властью законами, статутами и прочими нормативными актами.

Существуют определенные виды правового обычая, используемые и в наши дни. P. Давид различает три вида обычаев в зависимости от их роли в правовой сис­теме. Обычай «в дополнение к закону», призванный облегчить понимание сути тех терминов и фраз закона, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значения — например, злоупотреблеием правом, разумная цена, и т. д. Такие обычаи, по его мнению, играют наиболее важную роль в правовой системе. Обычаи «кроме закона» применяют­ся в случае пробелов в праве. Однако прогресс законодательства, кодификации и развития судеб­ного правотворчества весьма ограничивает сферу их действия.

Также незначительная роль обычаев «против закона», поскольку в случае коллизии обычая и закона предпочтение, как правило, отдается закону.

Все вышесказанное вовсе не означает, что практическое значение обычая решительно отрицается в странах современной романо-германской правовой системы. Наличие исторической тенденции уменьшения роли обычаев за счет повышения роли законов и других нормативных актов не означает, что данный источник себя полностью исчерпал и целиком уступил место другим источникам права.[25]

Обычай в данной правовой семье продолжает по-прежнему существовать и действовать как один из значительных источников права, который на современном этапе его развития в романо-германском праве наиболее активно себя проявляет в системе других источников права.

Нельзя оставить без внимания то, что важнейшее значение в романо-германской системе права играют и так называемые «общие принципы права». Они представляют собой положения объективного права, которые могут воплощаться или не воплощаться в законодательстве, но обязательно применяются в судебной практике и имеют довольно общий характер. Позиции ученых о том, к первичным или вторичным источникам права романо-германской семьи относить данные принципы, рознятся.

По мнению одних, общие принципы являются первичным источником права, поскольку справедливость всегда включалась в право в том или ином виде. Недаром закон часто отсылает юристов к обычаям и естественному праву, подчиняя нормы закона критериям нравственности и публичного порядка. Никакая законодательная система не в силах обойтись без таких оговорок, потому что их отсутствие может привести к серьезным расхождениям между правом и справедливостью. Другие же (в основном, представители концепции позитивизма) полагают, что роль общих принципов права в системе источников является вспомогательной.

Однако законодательный позитивизм и атаки на естественное право проигрывают, если вспомнить широкое употребление в периоды недостаточного развития законодательства или его кризисного состояния некоторых общих оговорок или бланкетных норм, которые юристы находили в конституциях или законах.

Эти принципы могут быть найдены как в самих законах (например, закрепление на конституционном уровне основных прав, свобод и обязанностей граждан, основ общественного и государственного строя), так и вне их. Они иллюстрируют подчиненность норм права справедливости в том виде, в каком она понимается и существует в определенный период жизни общества. И хотя формально закрепленного списка данных принципов нет, нельзя отрицать их действительное влияние на право.

В некоторых странах романо-германской правовой системы общие принципы прямо закреплены, как источник права, обращаться к которым следует при наличии пробелов в законодательстве. К таким странам относятся Греция, Италия, Испания и т.д.

На основе всего вышесказанного, как и в случае с остальными источниками права, можно выделить основные признаки общих принципов как источника права в романо-германской системе права:

  1. Наличие принципов как законе, так и вне закона
  2. Формулирование и признание этих принципов судебной властью, поскольку она же и является их основным источником.
  3. Верховенство общих принципов над позитивным правом. Общие принципы права являются организованным выражением черт и ценностей, присущих всей системе права как таковой.
  4. Общий характер. Действие общих принципов в противоположность другим нормам, создаваемых судебной властью, обыкновенно выходят за пределы отдельных отраслей права.[26]

Подразделяя все источники романо-германского права на первичные и вторичные, в числе последних ученые наиболее пристальное внимание обращают на прецедент. Это вызвано, во-первых, тем, что на протяжении всего процесса исторического развития романо-германской семьи учеными не было сформулировано единой концепции о положении и значении прецедента в системе других источников права, ни общих правил их применения судами. В-третьих, многоаспектностью самого понятия «прецедент».

В теории права прецедентом (судебным прецедентом) признается вынесенное судом по определенному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел. Таким образом, прецедент – это судебное решение по конкретному делу

Конечно же, в пределах отдельно взятых национальных правовых систем, которые и составляют всю романо-германскую правовую семью в целом, в некоторой степени, можно говорить и о единой судебной практике, и об общем понимании и применении прецедента, но все это допускать с большим количеством оговорок, поскольку применение прецедента в разных странах данной правовой семьи в современности далеко не одинаковы.

Противоречия в степени распространения и применяемости прецедента в разных государствах, в основном, и являются главной причиной отсутствия согласованной точки зрения о роли и месте прецедента в данной системе права. Исторически сложилось, что в одних прецедент использовался весьма часто и широко, наравне с иными источниками права, в других же иногда даже запрещался.

Показателен в этом случае пример Франции, в которой, согласно положениям Закона от 16 августа 1790 г. судам полностью запрещалось «устанавливать правила общего порядка и общеобязательные «фундаментальные и далеко идущие изменения в положении французских судов». И напротив  в Испании на государственном уровне признается роль прецедента в системе источников права, а судебная практика, базирующаяся на решениях Верховного суда, формирует «общую правовую доктрину», нарушение которой является веским основанием для подачи апелляции в Верховный суд.

Многоаспектность постижения понятия «прецедент» ярко иллюстрируется при сравнении понимания определения этого источника права в Германии и Испании. В правовой системе Германии, прецедент обычно означает любое предыдущее судебное решение, имеющее какое-либо отношение к рассматриваемому делу.

При этом, хотя и предполагается, что в этом решении существует некоторый элемент его обязательности для других судов, рассматривающих схожие дела, но вместе с тем течение его рассмотрения в качестве источника права ничего конкретного не уточняется ни относительно природы, ни относительно характера и юридической силы такого рода обязательности.

В противоположность к данному подходу к понятию прецедента, правовая доктрина Испании вкладывает в термины и понятия «система прецедента» или «доктрина прецедента» такой смысл, который ассоциируется непосредственно с пониманием прецедента в целом, а точнее, его неотъемлемой составной части - как «официально связующего», обязывающего «нижестоящие суды и судей этих судов следовать соответствующим решениям вышестоящих судов.[27]

Тем не менее, во всех странах, принадлежащей к романо-германской правовой семье, практикуется постановка прецедента на второй план после закона, поскольку еще в Средние века небезосновательно полагалось, что «правовая норма должна иметь доктринальное или законодательное происхождение», ибо только такая «тщательно продуманная правовая норма в состоянии охватить целый ряд типичных случаев, которые уложились бы в фактический состав конкретного судебного дела».

Как можно понять, для стран-представительниц романо-германской правовой семьи исторически была характерна борьба за принцип «не превращения» судьи в законодателя. Даже в период семнадцатого-восемнадцатого века, когда решениям судов в европейских странах придавалось повышенное значение, закон и другие нормативные акты все же играли более важную роль в системе источников права.

И все же, несмотря на данный факт, нельзя отрицать того, что прецедент взаимодействовал и взаимодействует с другими источниками права, в частности с законом и обычаем. Прецедент появляется исключительно на основе закона и существует, и действует только в его пределах. Это происходит во время толкования и применения судом закона, а также во время того, как он творит нормы права. Большинство создаваемых, например, судами Швеции норм права не только формируется, но и «осуществляется в целом в пределах общих законодательных норм».

Наряду с законом тесная связь прецедента как источника права в пределах романо-германской правовой семьи прослеживается с обычаем, которому согласно установившейся градации отдается приоритетная роль. В ряде европейских стран во всех случаях, когда решениям высших судебных инстанций в течение длительного времени следуют все нижестоящие суды, рассматривающие дела не только с учетом этих решений, но и в соответствии с принципом справедливости, считается, что создается особая разновидность норм, однако не прецедентного права, как это вытекало бы из традиционной логики, а обычного права.

Учеными отмечено и то, что, несмотря на отсутствие законодательной закрепленности и обеспеченности государственного принуждения, фактически прецедент все же существует и применяется, формально относится ко вторичным источникам права, а на деле – действует наряду с первичными. Подобная ситуация свойственна для Италии, Норвегии, Финляндии, Швеции, Голландии и многих друг стран романо-германской правовой системы.

Выход из этой ситуации многие компаративисты небезосновательно видят в том, чтобы рассматривать прецедент не в формальном, а в практическом плане. Среди юристов стран романо-германского права все больше господствует точка зрения, в соответствии с которой право не создается исключительно государством и, кроме того, не существует только в законодательно-закрепленных нормах. Поиск права — это проблема, которая должна осознаваться и решаться всем сообществом юристов, конечно, каждым в своей сфере деятельности, и использованием всех доступных методов, в том числе и методов практикующих в суде юристов.

Важное место среди источников романо-германского права, помимо прецедента, занимает доктрина. Она так же, как и этот источник права, не признается формально, а рассматривается лишь в практическом смысле - как существующий и оказывающий влияние на право источник.

Понятие «доктрина» употребляется и рассматривается в литературе, исследующей источники романо-германского права в достаточно широком смысле:

  • как учение, философско-правовая теория;
  • как мнения ученых-юристов по вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения;
  • как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права;
  • в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов, «аннотированных версий» (моделей) различных нормативно-правовых актов

Прямое и влияние доктрины на правотворческий, а вместе с тем и на правоприменительный процесс наиболее ярко проявляется тогда, когда имеются какие-либо пробелы в праве, когда суды в процессе судебного разбирательства сталкиваются с такими ситуациями, при которых рассматриваемые отношения либо вообще не урегулированы с помощью норм права, или же они опосредуются помощью не вполне ясных, противоречивых норм.[28]

Не признаваясь в качестве формального источника романо-германского права, доктрина оказывает существенное влияние как на правоприменителя, так и на законодателя. Именно к доктрине обращаются члены законодательных органов всех уровней при подготовке и обсуждении проектов законов и других нормативных актов.

К доктрине в романо-германской правовой системе обращаются и в ряде других случаев – учеными давно отмечено, что для судей данной правовой системы в целом характерно обращение к теоретическим и научным трудам других юристов, трактатах, монографиям и статьям.

И предпосылки этого вполне естественны. Доктрина как источник права выполняет необходимую для развития континентальной системы права роль – формирует правовые понятия и категории, используемые законодателем, оказывает на него воздействие, под которым законодатель часто лишь выражает тенденции, установленные в доктрине, воспринимая ее положения. Естественно, в разных государствах степень этого воздействия может различаться по своим масштабам.

В Италии предпочтение отдается доктринам фундаментальным, доктринам академического плана. В то же время французские ученые и юристы особо ценят доктрины, которые касаются непосредственно практических аспектов права.

Но все же, несмотря на подобные различия, имеющиеся в разных национальных правовых системах, составляющих романо-германскую правовую семью, доктрина как неформальный источник права неизменно играет в каждой из них весьма важную практическую роль.

« Предыдущая Следующая »
Похожие публикации
Англосаксонская правовая семья
Курсовая работа по теме "Англосаксонская правовая семья" по предмету "Теория государства и права".
Правовая культура общества
Курсовая работа на тему "Правовая культура общества" по предмету "Теория государства и права".
Механизм государства
Курсовая работа по теме "Механизм государства" по предмету "Теория государства и права".
Нормативный правовой акт как формальный источник права
Курсовая работа по теме "Нормативный правовой акт как формальный источник права" по предмету "Теория государства и права".
Правовая культура личности
Курсовая работа по теме "Правовая культура личности" по предмету "Теория государства и права".